Stundum er sagt að óvissa sé eitur í beinum fjárfesta. Hún gerir fjárfestum erfiðara um vik að meta áhættu, verðleggja eignir og taka upplýstar ákvarðanir um framtíðina. Afleiðingin er sú að fjárfestar halda að sér höndum.
Efnahagsumhverfið sem við glímum við um þessar mundir – litað af sívaxandi óvissu hvort sem er í íslenska hagkerfinu eða heimshagkerfinu – hefur neytt fjárfesta til þess að nálgast stórar ákvarðanir um fjárfestingar með öðrum hætti en vanalega. Birtingarmyndirnar eru ýmsar. Sem dæmi um eina slíka er ríkari tilhneiging í fyrirtækjakaupum til þess að láta kaupverð ráðast að hluta af árangurstengdum þáttum í rekstri félaga á grundvelli svonefndra „earn-out“ ákvæða.
„Earn-out“ ákvæði gera hluta af kaupverði bundinn við að nánar tilteknum framtíðarmarkmiðum í rekstri hins keypta félags sé náð. Er þá oftast um fjárhagsleg markmið að ræða, svo sem um EBIT eða EBITDA á tilteknu tímabili í kjölfar viðskipta. Þegar viðkomandi markmiðum er náð á seljandi rétt á viðbótargreiðslu – fyrirfram umsamda greiðslu til viðbótar við þann fasta hluta kaupverðsins sem greiddur er seljanda við uppgjör viðskipta – en náist markmiðin ekki fær seljandi enga slíka greiðslu.
„Earn-out“ ákvæði gera það að verkum að seljandi nýtur góðs af því ef hinu keypta félagi vegnar vel en koma hins vegar í veg fyrir að kaupandi „ofgreiði“ fyrir félag náist markmiðin að baki viðbótargreiðslunni ekki.
Í gegnum tíðina hafa ákvæði sem þessi ekki verið algeng í kaupsamningum hér á landi en notkun þeirra hefur aukist með merkjanlegum hætti – þá sem leið til þess að hjálpa kaupendum og seljendum að takast á við óvissu við verðlagningu, brúa bilið á milli ólíkra væntinga af þeirra hálfu eða skapa hvata fyrir seljanda til þess að starfa áfram fyrir hið keypta félag í tiltekinn tíma eftir viðskipti.
Í gegnum tíðina hafa „earn-out“ ákvæði sem þessi ekki verið algeng í kaupsamningum hér á landi en notkun þeirra hefur aukist með merkjanlegum hætti.
Að ýmsu er að huga þegar samið er um viðbótargreiðslur á grundvelli „earn-out“ ákvæða. Fyrirkomulag sem þetta er vandasamt í framkvæmd enda er það svo að í kjölfar viðskipta stýrir kaupandi bæði rekstri og reikningsskilum hins keypta félags og getur þannig haft bein áhrif á það hvort markmiðum fyrir viðbótargreiðslu verði náð eða ekki. Mikilvægt er því að vandað sé til verka.
Ólíkir hvatar að verki
Frá sjónarhóli seljanda er brýnt að ganga úr skugga um að „earn-out“ ákvæði feli í sér nægjanlega vernd gegn því að kaupandi beiti sér óeðlilega fyrir því að skilyrðum viðbótargreiðslunnar verði ekki náð. Kaupandi stýrir sem fyrr segir rekstri hins keypta félags og getur með ákvörðunum sínum – svo sem með því að gera óvenjulega samninga fyrir hönd félagsins eða stofna til verulegra útgjalda sem teljast ekki til hefðbundins rekstrar félagsins – haft veruleg áhrif á það hvort skilyrðum viðbótargreiðslu verði náð. „Earn-out“ ákvæði leggja oft bann við því að hið keypta félag grípi til einhverra slíkra aðgerða nema með samþykki seljanda.
Jafnvel þótt engum slíkum vörnum sé fyrir að fara í „earn-out“ ákvæðum sem slíkum, þá er kaupandi samt sem áður bundinn af trúnaðarskyldu í samræmi við almenn lagasjónarmið – trúnaðarskyldu um að taka eðlilegt tillit til hagsmuna seljanda.
Sömu sjónarmið eiga við þegar seljandi heldur áfram störfum fyrir hið keypta félag í kjölfar viðskipta eins og oft tíðkast. Í slíkum tilfellum er hætt við því að seljandinn freistist til þess að einblína á skammtímaárangur, á kostnað heilbrigðs langtímarekstrar, til þess að bæta hagnað félagsins og tryggja sér viðbótargreiðsluna. Sem dæmi um þetta gæti niðurskurður á útgjöldum til rannsókna og þróunar aukið skammtímahagnað félags, seljandanum til góðs, en grafið undan samkeppnisstöðu þess til lengri tíma þegar „earn-out“ tímabilinu er lokið.
Hann var ekki talinn hafa sýnt fram á að viðskipti sem hið keypta félag stofnaði til – viðskipti sem óumdeilanlega drógu úr hagnaði félagsins og lækkuðu þar með viðbótargreiðslu sem seljandi átti rétt til – hefðu verið réttlætanleg með vísan til trúnaðarskyldu kaupandans gagnvart seljandanum.
Vel útfært „earn-out“ ákvæði tekur tillit til framangreindra sjónarmiða og leitast við að samræma þessa ólíku hvata kaupanda og seljanda.
Þegar kaupsamningnum sleppir
Á því tímabili sem „earn-out“ ákvæði eru í gildi þarf kaupandi að gæta þess að hið keypta félag gangi ekki til óvenjulegra viðskipta nema með samþykki seljanda eða – séu slík viðskipti talin nauðsynleg – skjali þau með fullnægjandi hætti. Það á sérstaklega við ef viðskiptin sem um ræðir eru til þess fallin að hafa áhrif á skilyrði viðbótargreiðslunnar.
Í nýlegum dómi kveðnum upp af Hæstarétti Noregs – þar sem deilt var um rétt seljanda til viðbótargreiðslu – var kaupandi látinn bera hallann af ófullnægjandi skjalagerð að þessu leyti. Hann var ekki talinn hafa sýnt fram á að viðskipti sem hið keypta félag stofnaði til – viðskipti sem óumdeilanlega drógu úr hagnaði félagsins og lækkuðu þar með viðbótargreiðslu sem seljandi átti rétt til – hefðu verið réttlætanleg með vísan til trúnaðarskyldu kaupandans gagnvart seljandanum en viðskiptin voru talin óvenjuleg miðað við hefðbundinn rekstur félagsins og ekki gerð á markaðskjörum. Ekki er ólíklegt að íslenskir dómstólar myndu líta trúnaðarskyldu kaupanda svipuðum augum ef á það reyndi.
Hvað sem framangreindu líður nær tillitsskylda kaupanda gagnvart seljanda þó aðeins svo langt sem „earn-out“ ákvæðum sleppir. Þess vegna er mikilvægt að slík ákvæði séu úthugsuð og vel útfærð í kaupsamningum. Þau eiga að kveða á um skýr viðmið um hvernig reka eigi hið keypta félag á tímabilinu sem um ræðir, hvernig verðleggja skuli eignir í viðskiptum sem hið keypta félag stofnar til, hvaða reikningsskilareglur skuli gilda og – það sem mikilvægt er – hvernig leysa skuli úr ágreiningi sem kann óhjákvæmilega að skapast um réttinn til viðbótargreiðslunnar.
Höfundur er lögfræðingur og verkefnastjóri á LEX
